Author: Administrador
Company: TST

fls.

PROC. Nº TST-E-RR-821/2005-101-15-00.1

PROC. Nº TST-E-RR-821/2005-101-15-00.1

A C Ó R D Ã O
(SDI-1)
GMMAC/r2/msr/edr  

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. JORNADA DE 12X36. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. HORAS EXTRAS ALÉM DA 10.ª DIÁRIA INDEVIDO. A decisão proferida pela Turma, mediante a qual se reconheceu a validade do acordo coletivo de compensação de jornada, no regime de 12x36, para fins de afastar-se o pagamento de horas extras que não ultrapassem a 12.ª diária, é consentânea com a mais recente posição desta SBDI, adotada no julgamento do Processo n.º TST-E-RR-804.453/2001.0, Red. Des. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 26/9/2008. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n.º TST-E-RR-821/2005-101-15-00.1, em que é Embargante LEIKO MARI HOJO NAVARRO e Embargada IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE MARÍLIA.

R E L A T Ó R I O

A Sexta Turma desta Corte, por meio do acórdão a fls. 658/669, conheceu do Recurso de Revista interposto pelo Reclamante no tocante ao tema “Regime de Compensação. Jornada 12X36. Horas Extraordinárias” e, no mérito, negou-lhe provimento.
Interpõe a parte reclamante o presente Recurso de Embargos, pelas razões a fls. 678/682.
Não houve impugnação, conforme certidão lavrada a fls. 684.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

O Recurso de Embargos é tempestivo (a fls. 670, 673 e 678) e mostra-se regular a representação processual (a fls. 27).

I - CONHECIMENTO

JORNADA DE 12X36 – REGIME DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE - HORAS EXTRAS ALÉM DA 10.ª DIÁRIA INDEVIDO
A Turma conheceu do Recurso de Revista interposto pelo Reclamante no tocante ao tema “Regime de Compensação. Jornada 12X36. Horas Extraordinárias” e, no mérito, negou-lhe provimento, por entender indevido o pagamento do adicional de horas extraordinárias para o trabalho realizado além da 10.ª hora. Eis o teor do seu pronunciamento (a fls. 663/666):

“Cinge-se a controvérsia em torno da validade da jornada de revezamento de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso estabelecida em norma coletiva.
A Constituição Federal, em seu artigo 7.º, inciso XIV, assim também o inciso XXVI, valoriza a negociação nas relações de trabalho, reconhecendo as convenções e acordos coletivos de trabalho.
Nesse sentido, também o artigo 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, faculta a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O referido dispositivo constitucional veio flexibilizar as limitações previstas na legislação e na própria Carta Magna referentes às horas trabalhadas, 8 (oito) por dia e 44 (quarenta e quatro) por semana. O legislador constitucional não submeteu a compensação de horários à limitação de que trata o § 2.º do artigo 59 da CLT, de jornada máxima de 10 (dez) horas, pois, se assim pretendesse, teria deixado expresso.
Ressalte-se que a limitação constante do referido dispositivo legal, quanto à jornada máxima de 10 (dez) horas, precede a Constituição Federal, que deu novos contornos para o acordo de compensação de horários, sem a restrição imposta pela CLT. 
Tal flexibilização tem respaldo, inclusive, no tratamento especial dispensado pela Constituição Federal à organização sindical, em que as entidades sindicais conquistaram autonomia e independência, mas, em contrapartida, ganharam maiores responsabilidades perante a categoria que representam, conforme se depreende do artigo 8.º, inciso III, da Constituição Federal.
Nesse contexto, a participação das entidades sindicais nos acordos de compensação de horários, prevista no artigo 59, § 2.º, da CLT, não pode ser equiparada à sua atuação após o advento da Constituição Federal de 1988. Os sindicatos hoje, por sua independência e força, justificam a intenção do legislador constituinte em flexibilizar alguns direitos trabalhistas, dentre eles o relativo à jornada de trabalho, não tendo lugar a restrição contida no aludido preceito legal. 
Essa flexibilização não autoriza que o acordo de compensação de horários estabeleça qualquer jornada, sem qualquer limitação. A liberdade estabelecida no inciso XIII do artigo 7.º da Constituição Federal sofre restrições no próprio texto constitucional, que resguarda a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a segurança dos trabalhadores.
Assim, verificada uma jornada de trabalho nociva à saúde do trabalhador, ainda que conte com a assistência do sindicato profissional, naturalmente o acordo de compensação não encontrará abrigo na jurisprudência desta Corte Superior.
O fato é que a escala 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, especialmente em determinadas atividades. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII do artigo 7.º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês, o trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, a 192 (cento e noventa e duas) horas. 
Assim, o entendimento que prevalece é o da validade do acordo de compensação de jornada para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, salvo se prejudicial ao trabalhador.
Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes jurisprudenciais:
‘EMBARGOS. ESCALA DE 12X36. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. O entendimento predominante na Corte é o da prevalência de acordo coletivo de trabalho celebrado por entidade sindical representativa da classe dos trabalhadores com base na livre estipulação entre as partes, desde que sejam respeitados os princípios de proteção ao trabalho. Havendo acordo de compensação de horário, firmado em convenção coletiva de trabalho, que prevê jornada de trabalho de doze horas e descanso de trinta e seis horas, não se pode desconsiderá-lo, porquanto as convenções e acordos coletivos de trabalho são reconhecidos constitucionalmente pelo art. 7.º, XXVI. Registre-se que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é praticada há muitos anos em algumas atividades, por força de instrumentos normativos, constituindo uma conquista da classe trabalhadora, que atende aos interesses de ambas as partes. Não há, pois, violação literal dos artigos 7.º, inciso XIII, 58 e 59 da CLT. Embargos não conhecidos. (E-RR-364943/1997, DJ-10/09/2004, Rel. Min. Carlos Alberto)
‘ACORDO DE COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - REGIME DE 12x36 - VALIDADE - ART. 7.º, XIII, DA CF - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. A partir da promulgação da Constituição Federal, tem-se como válido o acordo de compensação de jornada de trabalho pelo regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, não havendo de se falar em direito à percepção do adicional de horas extras sobre as horas excedentes à oitava diária. Embargos conhecidos e providos.’ (E-RR-346316/1997, DJ-29/06/2001, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito)
O acordo de compensação 12 x 36, portanto, ainda que exceda a jornada limite de 10 (dez) horas de que trata o § 2.º, do artigo 59 da CLT, é válido, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extraordinárias para o trabalho realizado além da 10.ª hora.
Pelo exposto, nego provimento ao Recurso de Revista.”

O Reclamante, em suas razões recursais, sustenta que, não podendo a jornada de trabalho diária ultrapassar 10 horas, nos termos do art. 59, § 2.º, da CLT, deve ser considerada inválida a norma coletiva que fixou a jornada de 12 horas diárias de trabalho, sendo, portanto, devidas a 11.ª e 12.ª horas como extras. O Recurso de Embargos vem calcado em violação do art. 59, § 2.º, da CLT, em contrariedade à Súmula n.º 85, III, do TST e em divergência jurisprudencial (a fls. 679/681).
Inicialmente, faz-se importante registrar que o presente Recurso de Embargos foi interposto na vigência da Lei n.º 11.496/2007 que, alterando a redação do inciso II do art. 894 da CLT, apenas autoriza a interposição dos Embargos nos casos em que a decisão recorrida esteja contrária a decisões proferidas por outras Turmas ou pela Seção de Dissídios Individuais do TST, in verbis:

“II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.”

Dessa feita, inadmissível a alegação de afrponta ao art. 59, § 2.º, da CLT invocada nos Embargos.
Todavia, logra êxito o Embargante em demonstrar dissenso pretoriano com o aresto a fls. 681, oriundo da 2.ª Turma desta Corte, que expressa tese especificamente divergente da adotada pela decisão turmária.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Embargos, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

JORNADA DE 12X36 – REGIME DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE - HORAS EXTRAS ALÉM DA 10.ª DIÁRIA INDEVIDO
O art. 7.º, XIII, da Carta Magna trata da possibilidade de compensação de horário e redução de jornada, dispondo o seguinte:

“Art. 7.º
.........................................................................................................
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva.”

A interpretação que se extrai da norma constitucional acima transcrita é que a compensação de jornada está adstrita à existência de norma coletiva autorizadora. Dessa forma, constitui requisito indispensável para sua legitimidade a comprovação da existência de norma coletiva, sendo inválido o acordo tácito. 
Por outro lado, faz-se necessário o cotejo do art. 59, § 2.º, da CLT com o art. 7.º, XIII, da Constituição Federal. De início, cumpre observar que o art. 59 da CLT se encontra em conformidade como nossa Carta Constitucional, em especial, o art. 7.º, XIII. 
Dessa forma, embora num primeiro momento se possa vislumbrar a diversidade de comando em face da norma constitucional, numa análise mais acurada, verificamos que a norma do inciso XIII do art. 7.º não impõe limites ao excedimento da jornada legal de oito horas, deixando a critério das partes, a quem compete celebrar o acordo ou convenção coletiva de trabalho, diferentemente do art. 59 da CLT. Efetivamente, esse artigo cuida de acordo de compensação firmado entre o empregado e o empregador, caso em que a jornada não pode exceder a 10 horas. 
Acrescente-se, ainda, que ao observar a norma constitucional do art. 7.º, constatamos que o constituinte de 1988 elevou expressamente a patamar constitucional a supremacia da vontade coletiva privada, vale dizer, não só com a previsão específica, no caso da compensação da jornada legal, mas também de forma ampla, no inciso XXVI, que expressamente determina a observância das convenções e acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores. 
Dessarte, deve ser considerada válida a norma coletiva que estabeleceu a jornada de trabalho de 12X36, sendo indevido o pagamento da 11.ª e da 12.ª horas de trabalho como extraordinárias. Nesse sentido, segue o recente posicionamento desta Subseção, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:

“EMBARGOS - REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) - VALIDADE - INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT 1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2.º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados. 2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso. 3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2.º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar. 4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinariamente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos termos do artigo 7.º, inciso XXVI e 8.º, inciso IV, da Carta Magna. 5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho. Embargos conhecidos e desprovidos.” (TST-E-RR-3154/2000-063-02-00.3, Rel. Min. Vantuil Abdala, SBDI-1, DEJT 19/6/2009.)

“HORAS EXTRAS - ESCALA DE 12 X 36 - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE AMPLA - ADICIONAL INDEVIDO - Em decisão recente, a SBDI-1 da Corte, por intermedio do E-RR-443/1998-013-10-00.5, concluiu pela validade ampla do regime de compensação de jornada 12X36, porque previsto em acordo coletivo de trabalho, ou seja, porque decidido soberanamente pela partes, não se havendo falar, por isso, em pagamento de horas extras ou do adicional de horas extras além da 10.ª diária. Recurso de Embargos conhecido parcialmente e provido.” (TST-E-ED-AIRR e RR-996/1998-002-17-00.6, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, SBDI-1, DEJT 13/3/2009.)

“RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10.ª DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7.º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10.ª diária, com base no art. 59, § 2.º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos.” (TST-E-RR-804453/2001.0, Redator Designado Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DJ 26/9/2008.)

Pelo exposto, nego provimento ao Recurso de Embargos.
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 10 de setembro de 2009.

Maria de Assis Calsing
Ministra Relatora

C:\TEMP\APQUVDES\TempMinu.doc